Julkisiin hankintoihin harkintavaltaa, ei mielivaltaa

Luonnonkivitoimialalla tarvitaan selkeyttä käytettyihin pelisääntöihin ja erityisesti tarjouspyyntöjen laadintaan. Kotimaista luonnonkiveä ei hankintalain takia saa suosia, muttei sitä tarvitse syrjiäkään, sanoo Lapin yliopiston kauppaoikeuden professori Pertti Virtanen.

Hankintalain noudattaminen on kaikkien osapuolten etu, koska rehellisessä ja avoimessa tarjouskilpailussa kaikki voivat kilpailla tuotteen ominaisuuksilla ja hinnalla. Ratkaisevaa hankinnan onnistumisen kannalta on hankinnan kohteen määrittely. Tältä osin hankintayksiköllä on harkintavaltaa, mutta siitä ei saisi muodostua mielivaltaa.

Kohde on mietittävä etukäteen ja tehty tarjouspyyntö sitoo myös hankintayksikköä. Hankintalaki ei kuitenkaan edellytä sitä, että kilpailun aikaansaamiseksi hankintayksikön olisi hankittava jotain muuta kuin mitä se tarvitsee. Hankinnan kohde voi toisinaan olla hyvinkin rajattu johtuen esimerkiksi siitä, että aiemmin tehdyn urakan jatkoksi tai muista taiteellisista syistä vain tietyt kivimateriaalit tulevat kysymykseen. Hankintayksikkö voi tällöin rajata hankinnan kohteen vastaavasti tarjouspyynnössään tai käyttää jopa suorahankintaa.

Luonnonkivitoimialan merkittäviä asiakkaita ovat erilaiset julkisyhteisöt. Näiden hankintayksikköjen on hankinnoissaan noudatettava hankintalakia. Laki edellyttää kaikkien tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua sekä menettelyn avoimuutta.

Luonnonkivitoimialalla on pidetty ongelmallisena julkisten hankintojen tarjouspyyntöjen epäselvyyttä erityisesti kivilajien eli hankinnan kohteen osalta. Kivilajit ovat hyvin yksilöllisiä ja tietystä paikasta louhittua kiveä on vaikea verrata muualta louhittuun. Kivimateriaali poikkeaa toisistaan ulkonäön (väri ja kivessä olevat kuviot) sekä jossain määrin muiden laatuominaisuuksien (kuten kestävyyden) osalta. Kun hankinnan kohde on yksilöllinen, tarjouspyynnössäkin on varsin tarkkaan määritettävä, mitä tullaan hankkimaan. Jos näin ei ole, ei hankintayksikkö voi saada vertailukelpoisia tarjouksia ja hankinta on mielivaltainen.

Hankintayksiköllä on oikeus omien tarpeidensa perusteella määrittää hankinnan kohde. Tarjouspyynnössä ilmoitettu kohde on kuitenkin hankintayksikköäkin sitova eikä tarjouskilpailuun saa ottaa muita kivimateriaaleja kuin mistä tarjouksia on pyydetty. Hankintayksikön on siten tiedettävä ennen tarjouskilpailun aloittamista, mitä tullaan hankkimaan. Tärkein tarjouspyyntöön liittyvä vaatimus on selkeys eli hankinnan kohde on ilmaistava niin yksiselitteisesti, että kaikki alalla toimivat yritykset varmasti tietävät, mitä kivimateriaalia ja miten käsiteltynä ollaan hankkimassa. Tämä on erittäin tärkeää silloin, kun hankintapäätös perustuu pelkästään hintaan, koska epämääräinen tai tarkoituksella jälkikäteen ”avoimesti” tulkittu tarjouspyyntö voisi johtaa siihen, että valitaan aina halvin tarjottu kivimateriaali täysin riippumatta siitä, mitä ollaan alun perin oltu hankkimassa. Epäselvä tarjouspyyntö on hankinnan kohteen osalta hankintamenettelyn kumoamisperuste varsinkin silloin, kun epäselvyys on vaikuttanut tarjousvertailuun. Hankinnan kohde on juuri se mitä verrataan, joten tältä osin epäselvä tarjouspyyntö johtaa helposti markkinaoikeusprosessiin ja hankintapäätöksen kumoamiseen.

Hankintayksikön oikeuteen määrittää hankinnan kohde kuuluu myös siitä päättäminen, miten kohde tarjouspyynnössä ilmaistaan. Hankintalaki sallii standardien ja muiden teknisten eritelmien käytön, mutta tällöin on käytettävä termiä ”tai vastaava”, jotta kilpailua ei rajoitettaisi liikaa. Standardien tms. käyttö ei kuitenkaan ole pakollista, vaan hankinnan kohde voidaan kuvata muutoinkin.

Jos hankintayksikön suunnitelmien perusteella vain tietynlainen kivimateriaali kelpaa kohteeseen ja tästä kivimateriaalista on markkinoilla riittävästi kilpailua, ei hankinnan kohdetta tarvitse kuvata käyttämällä termiä ”tai vastaava”. Arvioitaessa kohteen rajaamista voidaan mielestäni ottaa huomioon myös taiteelliset eli arkkitehtoniset seikat ja erityisesti kivimateriaalin soveltuminen alueella käytettyihin muihin kivimateriaaleihin. Hankintayksikkö voi tällä perusteella rajata hankinnan kohteen hyvinkin tarkkaan, jolloin jopa suorahankinta on mahdollinen (kun vain yksi kivivalmisteen toimittaja on mahdollinen eikä kukaan muu tuota samanlaista kivivalmistetta).

Hankintayksikön vapautta valita hankinnan kohde rajaa myös syrjinnän kielto. Erityisesti on varottava syrjimästä toisista jäsenmaista tulevia toimittajia. Hankinnan kohdetta ei siten tule rajata niin, että kohteen kautta viitataan vain yhden valmistajan kivimateriaaliin, elleivät em. suorahankinnan edellytykset täyty. Jos hankintayksikön kannalta samankaltaisia kivimateriaaleja on markkinoilla, on näissä tilanteissa syytä käyttää lisärajausta ”tai vastaava”. Ratkaisevaa on mielestäni se, syntyykö riittävästi kilpailua vai ei. Jos syntyy, ei hankinnan kohteen laajentaminen ole välttämätöntä. Riittävää kilpailua ei ole lainsäädännössä tai oikeuskäytännössä määritetty, mutta jo kolme kilpailevaa tarjousta täyttää mielestäni em. vaatimuksen.

Hankinnan kohteen lisäksi tarjouspyynnössä on hankintalain perusteella ilmoitettava kokonaistaloudellista edullisuutta käytettäessä tarjousten arviointiperusteet painoarvoineen tai vähintään tärkeysjärjestyksessä. Tarjouspyynnöt, jossa arviointiperusteeksi on ilmoitettu pelkkä laatu, eivät ole hyväksyttäviä.

Hankinnan kohdetta ei saa muuttaa myöskään hankintapäätöksen jälkeen eikä pääsääntöisesti edes urakan suoritusvaiheessa. Kohteen muuttaminen toiseksi esim. vaihtamalla kivimateriaali halvempaan rikkoo hankintalain tasapuolisuus- ja syrjimättömyysvaatimusta ja tarkoittaa käytännössä uuden hankinnan tekemistä. Tämä uusi hankinta pitäisi kilpailuttaa, ellei poikkeuksellisesti ole kyse hankintayksiköstä riippumattomasta tekijästä, joka oikeuttaisi suorahankinnan tekemiseen.

Hankintayksiköillä on suoraan hankintalakiin perustuva velvollisuus hylätä tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset. Tarjouspyyntö on tältä osin ratkaiseva eikä hankintayksikkö saa mielivaltaisesti hyväksyä tarjouskilpailuun sellaisia tarjouksia, jotka eivät vastaa tarjouspyyntöä. Jos tarjouksia on pyydetty esim. Taivassalon punaisesta tai vastaavasta kivimateriaalista, hankintayksikkö voi hyväksyä vain sellaista kivimateriaalia koskevan tarjouksen, joka objektiivisesti arvioiden ulkonäöltään ja ominaisuuksiltaan todella vastaa Taivassalon punaista kiveä.

Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus on hankintamenettelyssä tehtävä päätös, joka on perusteltava. Tämä edellytys koskee myös niitä tilanteita, joissa hankintayksikkö on valinnut sellaisen kivimateriaalin, joka tarjouskilpailuun osallistuneiden muiden yritysten näkökulmasta ei ole ollut tarjouspyyntöä vastaava. Tavallisesti asiasta ei tehdä erillistä päätöstä, mutta hankintamenettelyn avoimuuden kannalta olisi hyvä tehdä ainakin hankintayksikön sisäinen pöytäkirja tms., johon on selvästi merkitty ne perusteet, joilla tarjouksien tarjouspyynnön mukaisuutta on arvioitu. Tarjouskilpailuun osallistuneilla yrityksillä on oikeus riitauttaa hankintayksikön kanta markkinaoikeudessa ja viimeistään tässä vaiheessa on esitettävä em. perustelut.

Hankinnan kohteen kuvaaminen tarjouspyynnössä käyttämällä termiä ”tai vastaava” ei edellä todetuin tavoin tarkoita, että hankintayksikkö voisi valita minkä tahansa tarjotun kivimateriaalin mukaan tarjouskilpailuun. Hankintamenettelyssä on virhe, jos tarjouskilpailuun valitaan tarjouspyyntöä vastaamaton kivimateriaali. Vastaavuuden arviointi tulisi tehdä hankintayksikössä mahdollisimman perusteellisesti ja objektiivisesti esimerkiksi käyttämällä arvioinnissa apuna puolueetonta tahoa, kuten arkkitehtia.

TEKSTI: PERTTI VIRTANEN
KUVA: TIMO PORTHAN